El Libro Verde sobre la generalización del recurso a la contratación pública electrónica en la Unión Europea, define “Contratación Electrónica” (e-Procurement) como “un término general utilizado para designar la sustitución de los procedimientos basados en soporte de papel por el tratamiento y la comunicación mediante TIC a lo largo de toda la cadena de contratación pública”. Por su parte, como un subconjunto de lo anterior, venimos entendiendo por “Licitación” las actividades comprendidas entre la publicación de los Pliegos llamados a regir un determinado expediente de contratación y su adjudicación, incluyendo la entrega de las ofertas y las notificaciones entre las partes. Si dicho proceso es iniciado y desarrollado utilizando medios electrónicos, entonces solemos hablar de “Licitación Electrónica Pública”, y a ella nos vamos a referir en los siguientes párrafos.

Pese a sus ventajas, los organismos públicos, obligados a adoptar las medidas precisas que garanticen la idoneidad técnica y conformidad jurídica del procedimiento, pueden llegar a sentir ciertas reticencias, derivadas las más de las veces de la novedad del método. Sobre este particular, esto es, sobre los requisitos tecnológicos, jurídicos y operativos de la licitación electrónica, nos proponemos incidir.

En primer lugar, y desde el punto de vista de la implementación técnica, conviene recordar que existen diferentes opciones, todas ellas perfectamente válidas para soportar el desarrollo electrónico del proceso de licitación. Así, nos encontramos con organismos que han decidido acometer el desarrollo de su propia plataforma electrónica, poderes adjudicadores que han optado por adquirir licencias de software comercial y, especialmente, organismos que se han decidido a utilizar plataformas de licitación electrónica en modo servicio, pagando sólo por lo que consumen y eliminando costes de desarrollo y mantenimiento.

En segundo lugar, nos encontramos con los condicionantes jurídicos. Pese a que la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común ya apuntaba la necesidad de que el sector público utilizara medios electrónicos en el desenvolvimiento del procedimiento administrativo, no ha sido sino hasta la promulgación de la Ley 11/2007, de 22 de junio, de Acceso Electrónico de los Ciudadanos a los Servicios Públicos (LAECSP), cuando se ha transformado aquella enunciada posibilidad en obligación, introduciendo con rotundidad el uso de los medios electrónicos en el desarrollo del procedimiento.

Es en el ecosistema jurídico creado por la LAECSP donde debemos colocar la legislación relativa a la contratación, ordenamiento vertebrado en torno al Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de Contratos del Sector Público (TRCSP). En la adecuada interpretación conjunta de estas normas -ambas de carácter básico-, y de las regulaciones autonómicas, locales o sectoriales que hagan al caso, hallamos las claves para acomodar el desarrollo electrónico de la licitación a la preceptiva seguridad jurídica que debe presidir la actuación de los poderes públicos. De su articulado podemos obtener los requisitos y condicionantes esenciales por los que habrá de regirse un expediente de licitación que se desarrolle en forma electrónica, desde las exigencias normativas en la publicación de los Pliegos, la remisión por parte de los licitadores de sus respectivas propuestas, su subsiguiente custodia segura hasta la apertura de la Mesa de Contratación, las notificaciones, etc. Nuestro ordenamiento jurídico posibilita -y prefiere, en sus propias palabras- que todo ello tenga lugar en forma electrónica, incluso -como así prevé el artículo 27.6 de la LAECSP-, exclusivamente en forma electrónica, siempre que se satisfagan los requisitos contemplados en el precepto y que, a nuestro entender, no deben ser obstáculo para su plena adopción, de forma análoga a como viene sucediendo con determinadas declaraciones tributarias societarias, cuya tramitación, reglamentariamente, sólo puede desarrollarse en forma electrónica.

Así, y para que no quepa duda de la posibilidad real para la celebración de licitaciones exclusivamente por medios electrónicos, expongo el siguiente iter jurídico habilitador.

En primer lugar, nos encontramos, como decimos, con el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, cuando señala en su Disposición Adicional decimosexta: “3. En cumplimiento del principio de transparencia en la contratación y de eficacia y eficiencia de la actuación administrativa, se fomentará y preferirá el empleo de medios electrónicos, informáticos y telemáticos en los procedimientos contemplados en esta Ley por parte de los licitadores o los candidatos. En todo caso en el ámbito de la Administración General del Estado y los organismos públicos vinculados o dependientes de ésta, dichos medios deberán estar disponibles en relación con la totalidad de los procedimientos de contratación de su competencia.” Obsérvese que no cabe duda respecto de la intención de este precepto, que insta a los poderes adjudicadores a utilizar los medios electrónicos para el desenvolvimiento de los procedimientos de contratación, de cualesquiera de ellos y no sólo de los así reglamentados: las subastas electrónicas y los sistemas dinámicos de contratación.

En segundo lugar, la previsión de la utilización exclusiva de medios electrónicos se encuentra recogida en la Ley 11/2007, de 22 de junio, de acceso electrónico de los ciudadanos a los servicios públicos, cuando señala en su artículo 27: “6. Reglamentariamente, las Administraciones Públicas podrán establecer la obligatoriedad de comunicarse con ellas utilizando sólo medios electrónicos, cuando los interesados se correspondan con personas jurídicas o colectivos de personas físicas que por razón de su capacidad económica o técnica, dedicación profesional u otros motivos acreditados tengan garantizado el acceso y disponibilidad de los medios tecnológicos precisos.”

Cuando los potenciales licitadores se corresponden con personas jurídicas no parece que existan razones suficientes para argumentar discriminación por razón del medio utilizado. Por tanto, es preceptiva la publicación de la orden antes citada para dar cobertura a la licitación realizada exclusivamente por medios electrónicos.

Esta última exigencia se extiende también a otro tipo de Administraciones (las locales, por ejemplo), donde será necesario, además, la existencia de la normativa habilitadora de los medios electrónicos y del régimen regulador de su uso exclusivo (generalmente, una ordenanza municipal), así como la presencia de los extremos necesarios respecto de las plataformas a utilizar por parte de los licitadores en los correspondientes Pliegos de Prescripciones Administrativas.

Por tanto, si se dispone de la normativa habilitante a la que hemos hecho alusión (sectorial, local o autonómica), y en base al ordenamiento estatal señalado, nada parece impedir en la actualidad el uso exclusivo de los medios electrónicos en los procedimientos de licitación electrónica, sin necesidad por tanto de esperar a la promulgación de la nueva Directiva que hará obligatorio su uso, para todo tipo de expedientes de contratación, en los próximos años.

Finalmente, llegamos a los condicionantes operativos. Éstos, pese a su aparente menor trascendencia, suelen representar uno de los mayores impedimentos para la plena implantación de las soluciones que estamos describiendo. La inercia de los poderes públicos y el miedo al cambio -derivado de la escasa confianza que, en ocasiones, han demostrado algunos responsables públicos respecto de la viabilidad técnica y la eficacia jurídica del procedimiento electrónico-, constituyen sin duda los obstáculos más importantes y que, por imperativo legal, resulta absolutamente necesario superar.

Es precisamente este convencimiento el que ha alentado a la Unión Europea a publicar sus últimos informes sobre la materia, entre ellos, la Comunicación COM (2012)179 A Strategy for e-Procurement, que, tras los pasos de documentos previos, anuncia, a través de las nuevas Directivas, para los próximos años la obligatoriedad de la contratación pública electrónica, en todos los Estados miembro.

Por tanto, visto que la licitación electrónica es técnica y jurídicamente posible, visto también que es económicamente abordable -si se escoge la opción adecuada a cada caso-, visto que la EU alienta y proclama su uso hasta el punto de justificar públicamente la necesidad de extender su obligatoriedad a todos los Estados miembro, y visto que, por razón de eficacia y eficiencia, es más que deseable, sólo resta que los poderes adjudicadores que aún no han tenido la oportunidad de realizar su primera experiencia, contando con el decidido apoyo del gobierno del Estado, de las Comunidades Autónomas y las Entidades Locales, adopten la actitud decidida y moderna que España necesita, especialmente en momentos en los que la eficacia y el ahorro de costes marcan nuestro presente y condicionan nuestro futuro.

Dr. Carlos Galán Doctor en Informática y Abogado especialista en Derecho de las TIC Profesor de Derecho de las TIC – Área de Derecho Administrativo Universidad Carlos III de Madrid Vicepresidente de la Comisión de Contratación Electrónica de ANEI (Asociación Nacional de Empresas de Internet)

Licitación Electrónica, Libro Verde Contratación Pública Electrónica, Carlos Galán